Cuando me desperté aquel 24 de octubre de 2018 nadie podía imaginar lo que iba a pasar sólo unas horas después. Tenía vista a primera hora por lo que seguí el mismo ritual que hago cuando tengo vista y, mientras me dirigía a tomarme un café enfrente del juzgado, vibró mi móvil. Era un Whatsapp de una compañera que decía: “CAMBIO EN EL CRITERIO JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO. EL IMPUESTO LO PAGAN LOS BANCOS”. No me imaginé que ese mensaje era el primero de todos los que iba a recibir ese día. Cuando entré en el juzgado, un corrillo de procuradores estaba comentando la noticia que estaba corriendo como la pólvora en los círculos legales. Ya no me quedaba nada para entrar en sala por lo que puse en silencio mi móvil, saque mis papeles y cuando me llamó el oficial entré sin preocuparme mucho de mi móvil.

Tras 15 minutos de Audiencia Previa salí y bastante contento del resultado de la misma. Deje la toga y salí de camino a mi despacho. No era mucho camino, algo así como 5 minutos andando que aprovecho para mirar el email o simplemente zambullirme en mis pensamientos, pero ese día era distinto. Al mirar el móvil observé que tenía 8 llamadas perdidas, 65 whatsapps y 11 e-mails. TODOS ellos tenían relación a la sentencia del Tribunal Supremo que, yo sin saberlo, estaba poniendo patas arriba el país. Poco a poco fui contestando uno a uno a todos los clientes que querían saber si eso afectaba en algo a su asunto. Mi respuesta fue prudente y pedí paciencia, ya iríamos viendo como evolucionaba esto (me vino muy bien si tenemos en cuenta la paralización que al día siguiente tuvo lugar por el Presidente del Tribunal Supremo). Tras prácticamente todo el día contestando mensajes, emails y llamadas me hice una pregunta. ¿Cómo me he metido en esto?

Pues todo comenzó hace algo más de 3 años, cuando en el 2016 una compañera me explicó por primera vez que eran los gastos de formalización de hipoteca y la oportunidad de negocio que suponía para los abogados pequeños este maremoto jurídico sin precedentes recientes en la historia judicial de nuestro país. Todos teníamos bien reciente las cláusulas suelo, pero este, aunque era menor cantidad de dinero para los clientes, tenía la ventaja de que TODAS Y CADA UNA DE LAS HIPOTECAS tenían gastos que al parecer ahora debía ser devueltos a los hipotecados por la maquinaria bancaria que freía a obligaciones a sus clientes.

Amigos, familia, amigos de amigos y amigos de la familia se acercaban al despacho para que estudiásemos sus escrituras hipotecarias y preguntar a cuánto tenían derecho a reclamar al banco.

Poco a poco, durante los siguientes 2 años mi despacho parecía cada vez más una notaria que un despacho de abogados y mi cartera de clientes se fue especializando en clausulas abusivas. Llego un momento que deseaba divorciar a alguien.

Los retrasos empezaban a estar al orden del día, los juzgados especializados que el gobierno había impuesto en todas las provincias españolas, dejando SOLO UNO por provincia, provocó que las demandas que presentábamos se eternizaran en el tiempo y hoy todavía tengo señaladas audiencias previas de gastos de demandas presentadas en el año 2017.

 ¿En qué consisten los gastos de formalización y sobretodo en que se fundamentan?

Los gastos de formalización hacen referencia a los gastos que el hipotecado tiene que hacer frente por la formalización de un préstamo con garantía hipotecaria con una entidad bancaria. Los gastos se desglosan básicamente en: Gastos de Notaría, Gastos de Inscripción en el Registro de la Propiedad, Gastos de gestión o tramitación, Impuesto de actos Jurídicos documentados y Gastos de tasación del inmueble. 

Estos 5 gastos suponen al hipotecado un desembolso aproximado entre 3.500,00€ y 7.500€ dependiendo de la cantidad de préstamo solicitado y la comunidad autónoma en la que te encuentres. Pero, ¿todos esos gastos deberían ser pagados por el hipotecado?

En otro post explicaré más minuciosamente en qué consisten cada uno de los gastos y la estrategia a seguir con ellos, pero ahora de manera preliminar la respuesta a esta pregunta se debe contestar con un DEPENDE.

Depende del enfoque que escojamos. Si miramos desde el punto de vista del prestatario obviamente se produce un desequilibrio claro entre prestatario y prestamista, basculando todo el peso económico hacia el prestatario. Mientras que si lo miramos desde el punto de vista del prestamista, el hipotecado firma una escritura pública en la que una de sus cláusulas (normalmente la 5ª relativa a los gastos a cargo del prestatario), dando su consentimiento y su conformidad al clausurado del préstamo obligándose jurídicamente a todas las responsabilidades que ahí quedan contendidas y ahora intentar retrotraer todos y cada uno de los negocios jurídicos celebrados en estos años supone un quebranto a la seguridad jurídica.

Es importante tener claro un concepto que a la hora de diseñar estos asuntos es vital, ¿quién es el beneficiario o interesado de formalizar la escritura de préstamo hipotecario?

Si contestamos a esta pregunta rápidamente y sin pararnos a pensar todo el mundo diría EL HIPOTECADO que es quien solicita la operación financiera y, en definitiva, recibe el dinero para comprar la casa.

Pero si construimos de forma lógica el devengo de dichos gastos, la respuesta no es tan obvia. La solicitud de un préstamo para la adquisición de una vivienda lleva aparejada una garantía hipotecaria, es decir, la entidad bancaria te presta el dinero para la venta pero para “garantizar” que se lo devuelves pones como hipoteca la propia vivienda que vas a comprar y sino le devuelves el dinero se quedan con la casa.

Para que una propiedad se encuentre grabada por una “Carga” debe ser inscrita en el registro de la propiedad y para ello es necesario que se encuentre recogida en una escritura pública por lo que si la entidad bancaria quiere inscribir su derecho sobre una propiedad es imprescindible que se acuda a una notario para elevar el préstamo a escritura pública.

La elevación a escritura pública implica que se devengue el impuesto de actos jurídicos documentados  que la ley especifica que el sujeto pasivo (persona que debe pagar) sea el “interesado” en la elevación de la escritura pública sin especificar quien es. Por el contrario, el reglamento del impuesto (punto discordante y más discutido en estos temas) declara que el sujeto pasivo es EL HIPOTECADO. 

Por último, quedan dos gastos por encajar: tasación y gestión. En cuanto a la tasación, es necesario que se cuantifique “la carga” y para ello es necesario que se realice una tasación de la vivienda que concluya el valor real de la misma. Todos estos gastos suponen una carga burocrática inmensa para el hipotecado y deben ser abonados por él. La entidad bancaria debe asegurarse que se lleven a cabo si quiere tener una escritura de préstamo hipotecario y asegurarse que se inscriba en el registro de la propiedad para ello, toda esta tramitación se realiza mediante una empresa de gestión que se encuentra facultada para actuar en nombre de los hipotecados y hace mediante suplidos todos y cada uno de los pagos.

En resumen, en todo préstamo hipotecario debe existir una tasación que permita cuantificar el valor de la carga que debe estar contenida en una escritura pública (Gastos notariales) que devenga un impuesto de actos jurídicos documentados, debiendo de ser inscrito en el registro de la propiedad (Gastos de registro), siendo la gestoria (Gastos de gestoría) la encargada de abonar mediante suplidos todos estos gastos que según la escritura debe abonar el hipotecado.

Si observamos todos estos gastos orbitan entorno a un concepto “carga hipotecaria” que INTERESA ÚNICAMENTE  a la entidad bancaria y sin embargo, quien debe hacerse cargo de los mismos es el hipotecado.

En cuanto a la postura tomada por las entidades bancarias con respecto a que todos estos procedimientos atacan de manera directa la seguridad jurídica, en cierta medida tienen toda la razón. Como ya veremos, las demandas de nulidad de cláusulas de gastos se fundamentan en que los gastos de formalización deben considerarse una cláusula general de la contratación al no ser pactada individualmente entre las partes y que además es abusiva por desplazar todos los gastos derivados del préstamo hipotecario al hipotecado. Por lo tanto, la cláusula padece de nulidad radical lo que provoca que sea imprescriptible y como la devolución de la cantidad no debe considerarse como una acción accesoria, sino como fruto de la declaración de nulidad tampoco deberían (en un principio) prescribir. Esto sitúa a las entidades bancarias en la tesitura de que podrían ser demandados por todos los préstamos vencidos o no que hayan suscrito, habiendo sido formalizados con todas las garantías legales y con la asunción de todas las obligaciones que los prestatarios podían asumir.

En próximos post, entraré en profundidad en todos estos conceptos y cuál es la opinión de los juzgados y Tribunales, pero por el momento de manera preliminar nos permite poder sacar las siguientes conclusiones:

1.- Los gastos de formalización ha sido el mayor maremoto jurídico de la historia de nuestro sistema jurídico.

2.- Los gastos de formalización se generan principalmente sobre el concepto de “carga hipotecaria”.

3.- Dichos gastos deben ser abonados por el interesado. En este punto hay discrepancias sobre quien lo es y quien debe pagar.

4.- La cláusula de gastos, según la interpretación del consumidor, adolece de nulidad radical y por lo tanto, es imprescriptible y deben ser abonados al hipotecado todos los gastos abonados.

5.- Las entidades bancarias, por otra parte, formalizan los préstamos hipotecarios con la premisa de que los hipotecados tienen la intención de obligarse y la nulidad de una cláusula de esta manera supone una ruptura con un principio tan básico como es el Principio de Seguridad Jurídica.

En mi opinión, en este tema hemos basculado hacia los extremos. Antes de la Sentencia del 23 de diciembre de 2012, a los bancos no se les discutía y aunque no exista un monopolio, tal y como conocemos el concepto, daba igual acudir a uno que a otro banco que los gastos en todos ellos iban a ser sufragados por el hipotecado. Esa figura de dominación absoluta en el que la otra parte no puede pactar nada. Era necesario un freno y poner las cosas en orden pero desde la PROPORCIONALIDAD. Obviamente la figura del interesado debe ser repartida, ya que las entidades ofertan una hipoteca teniendo en cuenta que va a existir una carga hipotecaria que le permita en caso de impago recuperar la inversión por medio de la vivienda. Esto afecta a las condiciones del préstamo. Por lo tanto, el hipotecado es también interesado.

 

 

Publicado por Borja Adrados

Abogado. Ejerzó mi profesión a caballo entre Valencia y Burgos. Especializado en Derecho Civil y Derecho Penal. En este blog hablare de la manera que entiendo el derecho.

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